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篇名: 大法官人事與憲政體制論壇
作者: 讀得懂請留言之Jacky	日期: 2016.11.04　　天氣: 　心情:

大法官人事與憲政體制論壇 https://tde2016.hackpad.com/IHFr5THNAox

守護民主平台會長陳昭如致詞：
今天論壇的主題是「大法官人事與憲政體制論壇」，我們將討論在憲政體制當中理想的大法官審查機制為何，這是我們今天舉辦此講座的目的，張嘉尹老師、林實芳律師、台大國發所的教授劉靜怡教授、民主平台理事邱文聰、涂予尹老師。

張嘉尹老師：
剛剛來的時候跟昭如說有點不太知道要講什麼，是因為這次牽涉的議題蠻多的。

為什麼我會說德國沒有什麼好參考的，是因為平台對於政黨政治的立場蠻鮮明的，平台應該不喜歡政黨分贓、政黨分明。
或許大家不知道不同領域的法律學者在德國的保守度是可以區分的，
在德國最保守的應該就是公法學者，
坦白說我不喜歡他們的制度，但他們的制度選出來的確實是一個不錯的大法官，
所以我在這邊要提出一個不太一樣的觀點。

在台灣這麼強調程序正義的狀況下，卻可能選出一個不怎麼樣的大法官，
所以我說德國的程序也許不是個好例子，但他卻可以選出來一個好的大法官。
但現在台灣的社會輿論都在討論程序正義的規則其實也是好的，台灣的制度其實算是訂得不錯的。
我的意思是說，這次是一個我們歷史上的機會，
因為民進黨占多數，應該要趕快去通過一個國民黨也可以接受的大法官審查程序。
但他們看起來並沒有這麼做，現在看起來他們是一種表演政治，
在表演之外其實有一些東西是更重要的。

大法官講好聽一點是憲法守護者，但講難聽一點大家都是大法官的子民。
我覺得大法官應該可以再更認真對待一點豁出去，
但當然我現在的重點不是在批評大法官，
而是執政者站在這個歷史的關鍵時刻卻沒有什麼作為，是相當可惜的，
歷史的轉捩點可能一下就過了。

我其實有另外一個議題是憲政體制，現在的焦點應該是「執政協調會議」。
大家也看了很多批評，如果大家真的要正規討論的話大概可以這樣看：
到底這個執政政策協調會議到底合不合憲？
但大家也知道在陳水扁執政、馬英九執政的時代都有這樣的狀況，
在過去都有一直被批評的情況，
我們在考察憲法規範的時候我們應該要看看憲政現實，
在許信良夜奔敵營之後的意思是要修憲，我們應該要回到這個問題的出發點：
為什麼每個總統上任後都會有類似的這種問題？
什麼問題你都可以問他合憲或不合憲？
但這些都是爭議性的概念，甲說、乙說、丙說都說的通啊，
所以這樣理解的劃法的爭議本身就是爭議。

如果回到剛剛的問題，我要講的是，如果我用正規的討論方式來討論就是這樣，
其實我們可以用幾個方面來討論：
第一個方面是憲法沒有授權不是表示它禁止—禁止跟允許是兩概念。
但我們公法強調的是授權，所以我剛剛才說問題就卡在1997年。
因為我們1996總統直選之後，就說台灣的社會賦予總統作為國家元首的責任。
這個期待非常高，因為他就是總統直選，所以我們對他的期待很高，
而我們每天都在看民意支持度。
重要的是憲政體制的問題，因為我們97那個制度有一個很大的缺陷：
「我們沒有一個平台」。
我們就只會看到不斷地變換組織、變換方式，去僭越他的職權，
他確實有這個需求，但是你不能太苛責他，因為他沒有一個能夠施展的平台。

那他的界線在哪裡呢？—就是權力分立。
很可惜的是大家都在用美國當例子。
現在最令人擔心的事情，是他掌握黨、行政、立法、執政權。
我只能說從憲法的角度來看，他如果沒有這樣的組織，
他沒有辦法去達成人民的期待。

陳昭如老師：
我想可以對張老師的發言做一些回應：
民主平台之前提出的聲明是，這個不得不存在的機制—他的究責性。
應該如何被究責？
我們很難出現德國會出線一個像美國一樣的大法官，
確實嚴謹的程序很難提名一個進步的大法官，我很簡單的補充到這邊

劉靜怡老師：
其實你看到一些國會提出來的問題是非常無釐頭的，
可是有些問題的關切跟擔心也不是完全沒有意義的。
從長遠的角度來看確實會有這些問題出現，
我舉個例子昨天司馬家的小鬼江啟臣質問，
總之他就講以後呢搞不好許宗力正副院長大法官全部都會去開政策協調會議。
但坦白說我人格保證許宗力絕對不會去開這種會議，他很有sense的。

但這個提問代表的是什麼？
就是我們憲法文化的成熟度真的遠遠不及德國。
在我們的文化裡面，他會變成你有沒有拜票，拜了多少票。
最近我們常常聽到一些玩笑，問說你有沒有去立法院見一些人。
我想包括考試監察的人士，需要立法院的審查同意時，都會遇到這樣的奇況。
但你把這麼重要的人事決定權，放在一個人際關係這麼密切的立法院裡面，
那你為什麼不去制定一個好的審查制度，去篩選一個好的大法官人選？
我不知道為什麼有人不好好把握這個這麼好的時機，
去改變我們一直想要改變的事情。
坦白說，我真的不知道民進黨在怕什麼。
我其實是很悲觀啦，也許會起起落落一下，
但整體而言，民調應該是會往下走，一旦民調往下走，你會更難做事情。

我其實最怕的是，你用憲政慣例來合理化這些事情。
有些人常常罵我「為什麼你都不罵馬英九，只罵小英」，
我就覺得，我在罵馬英九的時候，你還不知道在哪裡呢。

我們其實在講權力分立的時候，重點其實是「制衡」，以及究責跟監督，
所以我才會一天到晚嗆唐鳳。
比如說，我們一例一休拍板的時候，到底做了什麼監督？
台灣的立法委員就是天縱英明，現在的情況就是立法委員隨便問一些問題，
就要去判斷大法官的提名人適不適任。

我們也許可以從有規範這件事情開始做起，
如果規範不夠好我們可以改，
但如果像現在這樣的審查是絕對不行的。
比如說昨天有人拿健檢資料出來審查，
但是我們發現每個人教的健檢資料的年份是不一樣的。
立法院連叫交什麼樣的健檢資料都沒辦法規定好！
也許我們不能像美國那樣：
你在哪裏演講講了什麼，我寫過什麼判決、法學文章、我全部都交給你，
這也是為什麼美國大法官要審查審查很久。

陳昭如老師：
謝謝劉老師。
我想在這邊可以重申民主平台對於大法官審查的立場：
第一點應該要先立法在審查，
第二點是被提名人的資訊應該要充分的被揭露。
我們建議個所謂的「規格標」，
我想這是一個將擔任大法官應該要提供的資訊。

林實芳律師：
我前陣子還在謝文定跟林錦芳的事情中，
有個工程師問我說最近組織在幹嘛，
我就跟他說最近在弄大法官審查的事情，然後他就說我知道。

對比大家對於美國審查的狀況朗朗上口，明白知道審查狀況的情況，
然後選出一個大法官。
但是回過頭來看我們台灣的大法官審查，你就會發現這是一個兒戲。
大家可以想想看：
這個從之前的審薦小組如何組成，如何產生這樣的名單。
好不容易產生這樣的名單後，
每次都會為了這個性別平等，而塞進去一個女性的大法官。
台灣目前為止女性的大法官人數的比例都很低，
在東亞我們看到的情況也都不佳，
在日本現在結婚後家裡面都只剩下一個姓，去打了違憲的官司後，
雖然三位女性大法官都投了違憲票，但是還是沒辦法，
而在韓國現在的狀況也是只有兩位。
這些問題歸結回來都可以看到，現在看起來的問題都非常有歧視感。
雖然我們在修憲之後有一些改變，但有一些狀況一直沒有獲得改善。
像台灣這部憲法，在開了制憲國民大會之後誕生的，
所以台灣在最後一刻才被當成一個省塞了進去。
就像是現在這個歷史時刻，真的是台灣民主發展上的憲法時刻又出現了，
當初1991年的制憲是一個憲法時刻，修憲後的制度改變也會是一個憲法時刻。

陳昭如老師：
剛剛臨時方律師提到大法官組成的多元性，
我想可以跟加拿大的大法官提民做一個比較，
第一個大法官的條件是要雙語；第二個條件是要具有多元性。
所以他們也在討論是否會出現加拿大第一個原住民的大法官，
透過法律的規定來實現這樣的理想有沒有可能發生。
那我們下一位歡迎邱文聰來為我們引言。

邱文聰老師：
我們先談大法官的人事審查，前面幾位都舉了大法官的審查例子，
在美國大法官的提名人要揭露他曾經參加了幾個民間的社團，
包括你擔任過管委會、參加了什麼高爾夫社團、你參加過什麼樣的面談，寫過幾篇文章等等都要說，
這些都是在提供三百五十幾個判決之外的資料，
除了希望讓大家透過這些資料來呈現有沒有一些不為人所知的歷史，
希望透過你的過去留下來的足跡，來審查你是不是一個適合的大法官。

回過頭來看台灣民間社團對於大法官的審查的資料，
如果我們不能用一個更全面的資訊來審查他，
如果不是因為我們的民間團體對於謝文定有一些了解，
我們可能沒辦法看出來他過去在威權體制下做了什麼事情，
我們應該要透過法律的強制、立法的方式來保障大法官人選。
我們知道在委員會裡面已經審查完畢了，但卻沒有一直送院會呢？
按照民進黨自己的版本也要審查一個月而不是審查一天兩天的這種方式，
都已經說要改革了，那為什麼卻在這種時候沒有去履行一個過去的承諾呢？

因為提了謝文定被大家罵翻，
所以以政治時程的思考來取代本來應該要做卻沒有做的事情，
那像這樣向政治現實低頭的情況，以我們來看會有一點太快。
你怎麼那麼快就像政治現實低頭？
如果算一下民進黨才執政不了多久，
我真的是沒辦法接受這種向政治現實低頭的說詞。

我覺得要分兩個層次的憲法問題來看：

第一個是總統跟行政院長之間的關係。
我們當然知道說總統是直選出來的，
透過這麼多人選出來的總統在政治上是有正當性的，
所以我們會認為說蔡英文說要承擔沒有錯。
問題是想承擔的人沒有相對應的工具讓他可以去承擔，
你想要承擔但你沒有扁擔去挑，那跟誰借？就跑去跟行政院長借了。
這在以前陳水扁、馬英九都是一樣，
所以他會希望超做成一種總統制的政府體制。
有一個很重要的特色是：
總統你需要出來為自己所推的政策辯護，
需要站在第一線向人民說明、向國會說明，他為什麼要推動這樣的政策，
所以他至少維持了一個行政權跟立法權的制衡，
他沒辦法完全地去宰制立法權，他要去跟個別的國會議員協調，
他要去個別的跟國會議員外顯的交換運作。
但在我們現在看蔡英文的執政協調會議式內部化了。
他既不需要去國會報告，他也解消了立法權原本對他的制衡關係。
如果說有違反憲法問題的話，就是在總統跟立法權之間的關係，
反而不是行政與總統之間的關係被逾越。
你應該要體諒行政院長的老闆是總統，
所以其實總統可以成本很低的就決定行政院長的去留；
但相對的立法院要制衡行政院長要付出的代價很高，必須要解散國會。
回到我們剛剛說總統跟行政院的關係。
在直選總統的方式下，你很難超做成內閣制度，
但我們剛剛又提到台灣政黨是一個剛性的政黨體質，所以也不方便超做成總統制。
那這樣內閣制、總統制看起來都不行，過去平台有很多討論提出一個比較適合台灣的政治體制，一種叫做準內個制：
有一個直選的總統，但以內閣作為核心。
這是在一個能夠修憲的狀況下來改變，那如果沒辦法修憲的情況下，
你應該起碼要做到去國會報告這件事。

第二件事情，你要如何解決黨內同志同時擔任立法委員的關係，必須要講清楚。
本來我以為蔡英文是用很聰明的一招來啟動修憲，
他為了想要修憲，所以就做了一個有一點違憲爭議的事情，
結果發現是一個做夢。

陳昭如老師：
我想可以做兩點補充，發言人表示總統是以總統的身份來著開這個政策協調會議；另外，我們除了主張他需要去報告之外，他還要接受一個實質的詢答，
不能只是去到國會讀稿而已。
最後要邀請涂予尹老師來做引言。

涂予尹老師：
這一次參加大法官提名相關會議，對整個問題我會這樣來想，
我會認為憲法規定非常簡單，
但問題是說，這就是一個總統立法行政三種權利應該如何制衡的問題，
雖然憲法沒有實質規定，但實際上應該要怎麼運作就是相當重要。

可以檢討的審薦小組的制度，
從97修憲開始就有設一個提名審薦小組的這個制度。
當時陳水扁第二次的提民沒有使用審薦小組的原因是，
第一次的有許多未獲提民的優秀大法官，而在這次再次提民，
所以這個制度不是突然冒出來的，
但重點是審薦小組成員的產生需要什麼的標準，有沒有兼顧多元利益的要求？
如果要產生一個多元關懷的大法官，
提名審薦小組的成員是不是也要一個不一樣的想像？
但我們看到的審薦小組成員都是法界的大佬，窄化到只剩下法律界的人而已，
雖然提名大法官是一件法律界的大事，但不應該只讓法律人參與，
這事關人權重要的事情並不適合由法界這樣近親繁殖的方式來產生。

請大家也要回去關心他提的政見，
有一個要在總統府底下設置一個司法改革委員會，
那這個委員會的人要如何跟司法院院長的界線要如何拿捏？
我很懷疑蔡英文在提名林錦芳時有沒有經過KYC，
直到後來改提名許宗力老師等這中間的決策到底是如何被做成的。

另外，在審查的方式上面，
我們的總統不斷地擴權，越來越往總統制的條件走去，
但我們現在的政黨還是一個剛性的政黨，黨有很強能夠控制黨團的能力，
雖然我們也看到民進黨跟黨內的人說，應該要記名的投票等等，
我們接下來就看他們能不能履行他們之前的承諾。

做一個簡單的總結，就是蔡英文總統選上之後一直說謙卑、謙卑、再謙卑。
一個掌握權力的人要怎麼謙卑？
其實我就是覺得他要改革自己，
至少她在改革上面要有一些立法的落實，
但他現在好像只是在享受在模糊的憲法空間裡面駕馭這樣無限擴張的權力。

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